Konrad Seifert - Partie I. Chapitre 4: Les sources du droit lyrics

4.1 Les sources formelles du droit elles changent suivant le temps et les sociétés a) La coutume Rechercher le point par lequel est sortie des profondeur de la vie sociale pour apparaître dans le droit → DU PAQUIER ?? → règle NON ECRITE !! pendant longtemps (xème-xiième) la coutume représente l'essentiel du droit depuis 2oo ans→ faibles rôle des coutumes –sauf parfois un peu dans les règles de droit commercial Les coutumes naissent vivent meurent→ droit coutumier du Moyen-Age. Mais elles changent. Long usage : usage répété -4o ans environ- pour en faire une coutume C'est l'usage qui en fait une coutume → métaphore du sentier, plus tu y pa**e plus il se renforce. Opinio necessitatis : Les personnes qui applique cette coutume en font une loi, car paraît nécessaire → conviction que l'usage est obligatoire Iura nouit curia : the court knows the law La coutume s'oppose à la loi, cette deuxième n'a pas a être prouvée → article 1er du Code Civil. Si pas de disposition légal applicable le juge s'inspire de la coutume –historiquement !!!!- Le principe du secret bancaire : dans la loi depuis 1934 mais avant une coutume !! b) La loi Glossaire : 2 approches Sens matériel : l'acte énonçant une règle de droit (ou un ensemble de règles de droit) → règle de droit (constitution fédéral, … ) Sens formel : l'acte d'autorité édicté par le/les organes investir du pouvoir législatif → la forme de l'acte, condition de son application (Parlement, etc. article 163) Les lois édictées par le Parlement sont donc de l'ordre formel. Si c'est pas de l'ordre du législatif c'est au sens matériel → une loi au sens formel est presque toujours en même temps matérielle ! exception à l'échelon de l'Etat fédéral 163 alinéa 1 ! → les actes ne sont pas de règles de droit il y a plus de lois matérielles que de lois au sens formel 4.2 Les sources matérielles du droit Déjardin contre Aubry : ATF page 12 : a) La jurisprudence indirect • désigne l'ensemble des décisions rendues par les tribunaux et autres autorités d'application du droit ; il s'agit aussi des solutions retenues dans ces décisions. → la science du droit • on cherche les précédents, une histoire du même type a t-elle déjà été traité par le juge ? si pas de précèdent → Jurisconsulte: - Titre de prestige décerné par un public éclairé non pas à tout auteur, ou à tout consultant, mais à quelques rares juristes en raison de l'éminente autorité de leurs opinions (ou de leurs travaux) et de leur maîtrise incontestée de la science du droit. - Nom parfois encore donné à qui fait profession de donner des avis (des consultations) sur les questions de droit. La jurisprudence désigne l'ensemble des décisions rendues par les tribunaux et autres autorités d'application du droit; il s'agit aussi des solutions retenues dans ses décisions. C'est le droit qui se dégage des sentences et des arrêts rendus par les tribunaux. En l'absence de règles écrites, le juge doit se référer à la décision prise par un collègue juge dans un cas semblable. Le juge peut également se distancer de la décision prise précédemment et trancher le cas d'une manière différente en raison de circonstances ainsi que de conditions neuves. Dans ce cas on dit que le jugement fait jurisprudence. Les solutions jurisprudentielles qui jouent un rôle important dans le système juridique Suisse est aussi appelées des solutions prétoriennes. b) La doctrine • La doctrine est l'ensemble des opinions émises sur le droit par les personnes dont l'activité principale est de pratiquer le droit ou de l'enseigner. → commente, critique le droit traité, précis, monographie → source matérielle du droit (pas depuis toujours –-‘ ) → article 38 page 87 de la législation pdf c)Les principes généraux du droit Les principes généraux du droit constituent un ensemble de principes directeurs qui, sans avoir le caractère précis et concret des règles de droit positif, servent d'orientation dans l'application et les développements de l'ordre juridique. Adages ou brocards: proverbes du droit, maximes juridiques, énoncés en une phrase concise Adages : brève formule souvent latine qui exprime un principe de droit Audiatur et altera pars : que les deux partis soient entendus Iuranovit curia : la cour connaît le droit. Indubio pro reo : le doute profite à l'accusé Iustitiaest constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi : la justice est une volonté constante et perpétuelle de rendre à chacun ce qui lui est dû Nonbis in idem : le juge ne peut être saisi deux fois pour la même affaire Nullum crimen sine lege : pas de crime sans loi Lex posterior derogat priori : la loi la plus récente déroge à la loi antérieure Lex specialis derogat generali : la règle spéciale déroge à la règle générale Pacta sunt servanda : les engagements doivent être respectés c'est-à-dire la bonne foi oblige celui qui s'est engagé à tenir son engagement Brocards : c'est un adage vulgarisé sous une forme populaire À l'impossible nul n'est tenu : le contrat est nul si sa mise en œuvre est impossible Le mort saisi le vif : au moment de la mort les héritier sont investis immédiatement de la succession Le Roy et mort vive le Roy : cela implique qu'il n'y a pas de rupture de règne, au moment où le défunt est mort sont héritier débute son règne Permet d'a**urer au système juridique une certaine cohérence et une unité systématique au milieu du désordre des règles positives. Ces principes expriment des valeurs philosophiques sur lesquels repose le système juridique de nos États occidentaux. Ils jouent un rôle dans l'interprétation du droit et servent, entre autre, à combler les lacunes. Cependant ces principes ne sont pas des forme directe de droit sauf si ils ont été consacrés par la Constitution . En droit international il y a quelques principes qui régissent les sujets de droit international - Principes de Richier : Trois principes de base en droit international principe d'égalité entre État : il pèse d'un même poids dans les conférences internationales indépendance des États : chaque État est en principe autonome, il a sur son territoire la plénitude de la compétence. Il ne subit que la restriction de pouvoir qu'il veut bien accepter (ex- France/Suisse, les polices de chaque pays ont le droit d'intervenir sur leurs territoire mutuel dans le canton de Genève, l'Ain et la Haute-Savoie) principe de non-intervention dit aussi de non-ingérence : résultante des deux précédents principes, un État ne peut intervenir dans les affaires internes d'un autre État (intervention politique, économique, militaire) Entre l'application et la mise en œuvre du droit international il y a une différence parce que dans l'État-national occidental il y a un exécutif, un législatif et un judiciaire. Si il y a un conflit le pouvoir judiciaire va trancher ; il y a une structure qui permet de défendre la sécurité et la paix publique au contraire de l'organisation de l'ordre international. PRINCIPES de DROIT INTERNATIONAL: Principe degalité entre Etat Principe dindependance entre Etats : la compétence de la compétence Jellimel → il subit les restrictions de pouvoir qu'il veut bien accepter Principe de non ingérence → pas dintervention d'un état dans les affaires d'un autre (militaire, politique, économique, etc.) si l'autre état n'est pas ok.